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      kxz

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      本帖最后由 kxz 于 2016-6-13 23:53 编辑

           《致法官——六评“北新泽西大学事件”

          司法公正是社会公正的最后一道底线,为此,法院成为民众的正义堡垒和守护宪法精义的神圣之地。而端坐高堂的“尊贵的法官大人”(Your Honor),即为高尚、正直、荣誉和威严的化身,不是神职,胜似神职。
          北新泽西大学(UNNJ)事件,若如此推展下去,势必衍变为——美国移民局(ICE)与UNNJ一千余名学生之间的一起行政诉讼案。如果该案成立,粗看,脉络较简明清晰;但愈细究愈感复杂而繁乱,诡异而艰深。在该案尚未审理之前,笔者试图与法官在法理性与社会性或理论与实务方面,进行一次粗浅地探讨。
          (一)评析UNNJ事件的法理依据  
          所谓法理,指国家全部法律的基本精神和学理。法理作为法的渊源,可弥补法律规范的空隙。当法律有明文规定时,必须适用该法律的明文规定;当法律无明文规定或只有概括性规定时,适用法理解释,也就是对法律条文理论上的解释或原则上解释。所以,法官有宣布违宪的“立法规定”为无效之权;同时,有“造法职能”。
          在“北新泽西大学事件”中的一种比较流行的说法:“钓鱼执法”是被美国法律认可的政府行为,是合法的。笔者试从法律的法理和程序角度,给予反驳如下。
          (1)无“上位法”可依。试问:“钓鱼执法”适用于一切领域的“立法”依据何在?即“上位法”何在?这是程序正义的前提之一,ICE必须出证。“钓鱼执法”除了在贩毒、嫖娼和非法贩枪等刑事案件中合法使用之外,难道在诸如家庭纠纷、学生旷课等属于道德和人格自律范畴内的事情,也可以使用吗?!要知道“钓鱼执法”概念的不规范、界限的模糊性和操作的技术性,都极难把握好尺度。滥用的结果,会破坏立法权、行政权和司法权的架构。如此,很多国家拒绝使用“钓鱼执法”,如日本。再如中国,几年前的上海“非法营运钓鱼执法事件”,造成恶劣影响。
          (2)违背了“上位法优于下位法”之原则。ICE所制定的UNNJ事件,充其量就是一个“下位法”。说白了,就是由某行政部门的少数几个人草拟了一个计划,然后以行政部门的名义实施。这种未平衡各方权益的方法或规定,往往只代表本部门利益或地方政府利益。从法理上讲,与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触、相冲突的规定,根据“于政府,法无规定即禁止”的原则,ICE是在违法滥权。
          (3)英美法律体系的基本原则是“遵从前例”(stare decisis),即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。也就是,必须采用“同位法”——法的三类效力位阶之一。因此,UNNJ一案,应该依照《纽约时报》罗列的案例和三谷大学案的处理方法,即:处罚的不是受害学生。故ICE有违“同位法”。
          行政诉讼案的社会真谛:民众的权利必须保护,政府的权力必须限制。按法律规定,在无上位法作依据的情形下,仅为本部门利益所需而设定的行政处罚、行政许可和行政强制措施的规定,不可适用。
          (二)剖析UNNJ案情  
          简单的法律常识:个人可以做任何事情,除非法律禁止;政府不能做任何事情,除非法律许可。法治,是给民众以最充分的自由,是给政府以尽可能小的权力。
          (1)“钓鱼执法(sting operation)”与“设套执法(entrapment operation)”是有区别的。“设套执法”是指政府执法人员设计诱使当事人进行违法活动。此处的关键点是,假设没有政府执法人员的引诱,当事人不会进行违法活动。而学生和中介都可以证明,校方(卧底探员)屡屡说谎在先,属于严重的“故意引诱”和“设套执法”行为。例如,明明没有学生上课,却说“学生在放春假”、“天气原因不能上课”、“正在建新校区”……总之,校方以不同理由一再推迟开课,欺骗学生并许以开课的希望。“钓鱼”的前提是,政府部门不可以犯法,并且要尽可能地让对方有所了解。比如,钓鱼网络恋童癖色情犯罪,冒充儿童的探员在勾引恋童癖者时,必须先告诉对方你虚构的儿童年龄,使对方知道自己是在犯法。所以,校方正确的说法应该是:“没有教室,没有教师,也没有学生上课,你愿意来吗?”这样的答复才能脱离干系。再说一遍,“钓鱼执法”是指政府设计来抓捕违法犯罪人的,它与“设套执法”的区别是,政府有没有涉嫌引诱当事人犯罪。法官大人,按程序正义之要求,ICE方面只要有一人一次“故意引诱”了,就可以全盘否定该“钓鱼执法”的合法性。目前,“钓鱼执法”失之于宽,失之于松,将会殃及更多的无辜者。
          (2)“挂靠学校”本身不犯法。已就职于各大小公司的本科或硕士毕业学生,因H-1B(工作签证)没有中签,并超过了12-24个月,失去了OPT(校外实习培训身份)。若想延续在美的合法身份继续工作,必须重新挂靠学校以获取CPT(课程实习训练身份),才可以等到下一年H-1B抽签时再碰碰运气。这是顺理成章的事,也是无奈之举。所以,挂靠学校并不违法,关键是有没有课时的保证。此时学生的实际情况是,时间和精力必须放在工作上,对学习和学历没有什么要求,即便你找到一所每月或每周仅上一次课的合法学校,也是应付之举,这一点大家都心知肚明。就在这种背景下,UNNJ应运而生了,ICE乘人之危的阴险目的凸显。
          如果学生与ICE对簿公堂,法官还要看学生是否有犯罪意图(intent),法庭会对学生采取两个测试标准作为参考,一个是主观测试(subjective test),主要看学生本人有没有进行违法活动的倾向;另一个是客观测试(objective test),主要判断学生是因为ICE的设计引诱而进行了违法活动。显而易见,这两个测试都可以证明学生是受害者。
          现将ICE如何把一群正值青春年华的无辜学子,一步步地引入罪恶陷阱的路径,勾勒如下:学生尚未进入UNNJ之前,没有任何违法犯罪“意图”——UNNJ为“设套执法”出现了——学生反复考察后,被完美无缺的合法资质和较低学费等条件所吸引——交钱签约而进入UNNJ——ICE又施展“学生在放春假”等“故意引诱”之骗术——而引出了学生一过之“意图”——即贪心萌生——又误信了不上课是CPT课程实习的新模式——等待“拓展网络课程”——进一步增强了学生的轻信和侥幸心理——在UNNJ合法外衣和“故意引诱”的双重灌输洗脑之下——学生被催眠,渐渐失去了正常判断力——可怜的受害学生中计了——情有可原——ICE收网时却说“注册学生知法犯法,百分百清楚这是一所什么学校”——ICE真恶!真狠!真诡诈!真无耻!     
          (3)UNNJ的设立是否合法?它到底是一所“真的假大学”,还是“假的真大学”?不论怎讲,我们决不允许ICE的一句所谓“目的纯正”——抓捕诈骗犯——而遮天蔽日。按法律有关规定,要证实ICE是引诱犯罪,必须具备两点。第一点,ICE引诱学生犯罪行为的发生。这已经在前述的“学生在放春假”等“故意引诱”中阐述得一清二楚了。第二点,学生在犯案前没有任何犯罪的意图或倾向。理由很简单:UNNJ是认证齐全、正规合法的真大学,守法的学生进来没错;假若是一所资质证件不全、不合法的假大学,凡进入者,必有犯罪意图。结论:成立UNNJ这所“真的假大学”,实为“设套执法”行为。法官大人,ICE是不是最终把自己给绕进去了?
          (三)法官的造法职能
          法律规范既要有稳定性,又要有灵活性;既要有普遍适用性,又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括;后者则要求法律内容具体明确。从稳定性和普遍适用性来看,立法者造法是最佳选择;若考虑到灵活性和个别适用性,则司法者造法更为合适。具体地讲,出现以下两种情况时,即可造法:其一,当法律存在明显影响社会公正和秩序的漏洞时,法官可以创造性地解释法律;其二,当法律规定不甚明确时,法官为合理公正地适用法律,也可以创造性地解释法律。尤其在“于政府,法无规定即禁止;于民众,法无规定即自由”的这条原则下,法官造法大有用武之地。
          UNNJ案,ICE的“钓鱼执法”首先在“立法者造法”上缺少依据。即,实施在学生身上无“立法”的支持。其次,在“司法者造法”上,法官凭借自身的职业素质、专业水平和道德修养,一定会判决ICE败诉。因为,为弥补法律的缺陷,有了衡平法,“衡平”的基本原则是“公平和善良”(ex aequo et bono),而ICE残忍地以“遣返”对待犯了一点小错的学生,既不善良,又不公平。   
          (四)该案的种族歧视倾向
          美国作为移民国家,自然反对种族歧视。奥巴马总统,多次表示欢迎新移民的加入,反对“针对移民的仇恨和偏见”。然而,现实中的某些人,仍然有严重地种族歧视倾向,政府部门里也有这样的人,但他们似乎对拉美裔较宽容。有说,每6个美国人中,就有1名拉美裔,拉美裔选民举足轻重。目前,美国非法移民大多是通过偷越美墨边界进入美国的拉美裔,ICE在执法时,睁一只眼,闭一只眼。最令人惊奇的是,2015年,非法移民罪犯中有近9万人,不但未被遣返,反被释放。佛罗里达州的一名县治安官说,许多非法移民罪犯被捕后,立即释放并返回了她的县,这对当地治安有很大威胁。当人们质疑当局时,回答的却是:不愿看到他们家庭崩溃。善举!支持!而问题是,对亚裔人为什么如此严厉呢?尤其还是一些交了学费、守法纳税的亚裔留学生?他们有才气,有能力,是美国社会急需的人才。“钓他们的鱼”“遣返他们”,这是啥原因?啥逻辑?法官大人,笔者不相信是种族偏见在作怪。
          (五)结语
          当今社会虽然是强者的社会,但人类文明的体现,是对弱者的关注,而法官始终承担着保护弱小者的神圣职责。莘莘学子,初出校门,踏入社会,就是弱小者。他们,懵懵懂懂,不谙世事,真伪莫辨,难免被诱惑蒙骗而犯错。我们并非不赞美强者,但我们更应该保护弱者不被欺辱。以法律之剑,惩罚持强凌弱、丧失道义者,是法官的天职!为弱者撑起一片蔚蓝色的天空,让正义驻留人间每一个角落。法官——高义薄云天。很早以前,笔者就听说:在美国学法律的,想发财者去当律师,要荣耀者就当法官。法官的职业,孤独而寂寞:规避宴请,远离聚会;自律而超脱:甘于清贫,蔑视特权。法官为正义的化身,公正的天使,社会的良心。重复一句:本案的弱者即为受害学生。

                                                                                                          2016年6月13日






       

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